Come si giustifica questa ardita affermazione? Ebbene, le funzioni dell’ordinamento internazionale (produzione del diritto, funzione esecutiva e funzione giudiziaria), a differenza di quello che accade nei singoli Stati, sono DECENTRATE, ossia affidate ai singoli soggetti che compongono la Comunità Internazionale (Stati e Organizzazioni Internazionali). Non esiste, infatti, un Parlamento internazionale: le norme vengono create dalla Comunità internazionale tramite accordi (TRATTATI INTERNAZIONALI) e la ripetizione costante di comportamenti (CONSUETUDINI). Queste ultime sono oggetto di studio e di rilevazione allo scopo di renderle certe e conoscibili. Non a caso, esistono dei particolari tipi di Trattati internazionali attraverso cui gli Stati non stabiliscono regole nuove ma riconoscono consuetudine preesistenti e ne chiariscono il contenuto: le Convenzioni di codificazione.
L’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia menziona una terza fonte del diritto internazionale: i principi generali del diritto riconosciuti dalle Nazioni civili. Detto in altri termini, per colmare le lacune del diritto internazionale l’interprete può attingere dagli ordinamenti domestici dei singoli Stati che sono distinti e autonomi rispetto all’ordinamento internazionale. Ad esempio, nel settore dei diritti umani, il diritto internazionale non conteneva nessuna norma fino agli anni 60’ del secolo scorso, la protezione dell’individuo non era considerata compito del diritto internazionale. Nessuno poteva interferire nel trattamento dei cittadini da parte di uno Stato. C’erano dei limiti al trattamento dello straniero, ma paradossalmente non c’era nessun limite al trattamento dei propri cittadini.
Le Convenzioni di codificazione ci insegnano che molto spesso il diritto internazionale comincia con i comportamenti degli Stati (che rappresentano il vero fattore propulsore) e solo dopo vengono codificati per iscritto. L’art. 13 della Carta delle Nazioni Unite, infatti, non menziona solo la codificazione del diritto internazionale consuetudinario ma anche- e direi soprattutto- il suo sviluppo progressivo.
Questa dinamica impressa all’ordinamento internazionale dai comportamenti degli Stati si appalesa in tutta la sua evidenza in una particolare forma di consuetudine particolare, che è la prassi che si instaura nell’ambito di un Trattato istitutivo di un’organizzazione internazionale, volta a modificare o ad abrogare determinate norme del Trattato. Si tratta di comportamenti di uno Stato parte di un’organizzazione internazionale che hanno come obiettivo quello di modificare o di abrogare alcune norme dello stesso trattato istitutivo che la parti hanno firmato tempo prima.
Per esempio, il Chapter VII della Carta delle Nazioni Unite del 45’ prevedeva che il Consiglio di Sicurezza dovesse consentire l’uso della forza in reazione a una minaccia della pace e della sicurezza internazionale mediante l’utilizzo di un proprio esercito, di un proprio stato maggiore, secondo le regole previste dagli artt. 43 e ss. della Carta delle Nazioni Unite. Ora, tutta quella parte lì non è mai stata attuata dagli Stati: è caduta in desuetudine. Perdipiù gli Stati hanno creato una prassi diversa che ha modificato quelle norme nella direzione di autorizzare i singoli Stati a usare la forza in determinate situazioni.
In conclusione, il diritto internazionale è un organismo vivente che si muove, si modifica e che trova la propria principale fonte nel facere degli Stati, essendo la sua codificazione scritto il frutto di un’esigenza di certezza giuridica. È vero che i Trattati internazionali, quando non codificano consuetudini preesistenti, costituiscono una lex privata tra gli Stati ma non esiste vincolo pattizio immodificabile né Trattato da cui non possa recedersi in quanto la regola numero uno del diritto internazionale è sempre la sovranità statale.