La normativa penale italiana vede il migrante o in generale lo straniero come soggetto titolare di bisogni di “sicurezza” che spesso vengono trascurati nella definizione di politiche migratorie da parte degli Stati membri dell’Unione europea. Gli interessi e i diritti specifici degli stranieri sono considerati meritevoli di protezione penale e dunque ci riferiamo allo straniero in quanto vittima rispetto alla realizzazione delle condotte criminose e come soggetto la cui sicurezza in gioco può essere divisa in tre grandi aree essenziali non facilmente distinguibili data la carenza di norme nell’ordinamento italiano, denominate appunto con formule in lingua inglese. L’elemento che accomuna entrambi i fenomeni è lo sfruttamento dello straniero sul territorio nazionale. In particolare, occorre analizzare l’utilizzo/sorte che tocca allo straniero che entra nel territorio dello Stato in modo irregolare.
1) Lo “smuggling of migrants ”: letteralmente “contrabbando dei migranti”, che in italiano corrisponde al traffico dei migranti, ovvero alle attività attraverso le quali gli stranieri vengono fatti entrare in maniera irregolare o sono aiutati a soggiornare nel territorio dello Stato italiano e dunque parliamo dell’immigrazione clandestina.
2) Il “trafficking in human beings” : la tratta degli esseri umani in condizioni di assoggettamento e con finalità di sfruttamento. Una situazione in cui non c’è un aiuto ad entrare ma è una galassia criminologica più ampia e complessa di cui parleremo in seguito.
Il traffico di migranti è detto anche favoreggiamento dell’immigrazione clandestina nell’ordinamento giuridico italiano, ed è definito nel «Protocollo delle Nazioni Unite contro il traffico dei migranti» come “il procurare, al fine di ricavare direttamente o indirettamente, un vantaggio finanziario o materiale, dall’ingresso illegale di una persona in uno Stato parte in cui la persona non è cittadina o residente permanente.” Riguardo alle operazioni dei trafficanti vi è un’organizzazione in base ad una serie di attività che spaziano dall’instaurare contatti sul posto fino a tessere relazioni con i grandi gruppi criminali caratterizzati dalla divisione del lavoro delle persone coinvolte. Nel corso degli anni i trafficanti si sono evoluti in maniera tale da diventare delle vere e proprie agenzie istituzionali criminali ad esempio in Messico, Stati uniti o anche in Estremo oriente e Europa grazie all’apporto di diversi fattori concomitanti quali i deficit legislativi dei Paesi di destinazione, il minimo controllo sulla frontiera e la corruzione delle forze dell’ordine proprio perché questo triste fenomeno può generare notevoli profitti per coloro che sono coinvolti. Data la pericolosità e la natura criminale delle operazioni di traffico, le vittime corrono spesso il rischio di subire altri reati anche a causa delle pessime condizioni di viaggio, delle traversate sempre più rischiose o tentativi di stupro da parte dell’equipaggio della nave.
L’immigrazione è un fenomeno profondamente intrecciato con profili di tipo giuridico, economico, sociale che rendono difficile e a volte contraddittorio il bilanciamento degli interessi e dei diritti coinvolti e in cui si sovrappongono, si integrano, e competono tra di loro fonti normative diverse (nazionali, europee, internazionali). Da un lato “la merce persona” e dall’altro le “spinte economiche” che incrementano questo mercato in continua espansione, ad esempio la domanda di prestazioni sessuali e dunque la tratta a sfondo sessuale che si ha quando i trafficanti fanno false promesse (offerte di lavoro, contratti, promesse di matrimonio, livelli supremi d’istruzione, o comunque tutto ciò che fa sembrare la vita migliore), per poi sfruttare le giovani donne per scopi sessuali. Mentre gli uomini vengono sfruttati tramite il ricorso al lavoro nero, la ricerca di manodopera più disponibile, meno costosa e meno tutelata, il traffico di droga, il traffico di organi. Dal punto di vista strettamente giuridico il traffico di migranti e la tratta di persone sono fenomeni per le loro caratteristiche e peculiarità nuovi, i cui elementi distintivi non sono ancora del tutto conosciuti e le cui dimensioni destano costante preoccupazione.
La tratta di persone è l’attività criminale che comprende la cattura, il sequestro, o il reclutamento, nonché il trasporto, trasferimento, alloggio, o accoglienza di una o più persone usando mezzi illeciti ai fini dello sfruttamento delle stesse, questa si distingue dal traffico di persone, per la finalità di sfruttamento più che movimento da un Paese all’altro; non è necessario infatti che la vittima varchi il confine. Lo sfruttamento può riguardare anche: reato di usura, lavori forzati, manodopera agricola, lavoro minorile dunque pornografia, strozzinaggio e altri delitti.
Un profilo più discusso, dibattuto e problematico è quello della distinzione tra smuggling e trafficking cioè rispettivamente tra il migrante che è aiutato ad entrare nel territorio e chi è invece vittima/oggetto di una tratta di persone.
- La differenza principale si basa sul consenso al trasporto del soggetto trasportato, trasporto che vi è in entrambi i casi ma che nello smuggling a differenza della tratta di persone, generalmente ha luogo con il consenso dei migranti oggetto di traffico che si affidano ai contrabbandieri/trafficanti (in inglese smugglers) per immigrare illegalmente in altri paesi al fine di migliorare le proprie condizioni economiche o sfuggire da persecuzioni e conflitti. Dunque vi è una volontà, anche in condizioni pericolose e degradanti mentre nel trafficking lo straniero non presta alcun consenso e non vi è la volontà ma viene sottomesso con la forza o altro inganno o fatto illecito e fatto oggetto di trasporto irregolare.
- Un’altra differenza consiste nel diverso ruolo che svolge il soggetto trasportato. Nel primo caso (smuggling) il soggetto non è vittima ma è l’autore dell’illecito principale e dunque siamo in presenza di un’attività di aiuto alla sua intenzione criminale. Mentre nel traffico, il soggetto è vittima dell’operato e subisce la limitazione della propria libertà personale per il trasporto non volontario che viene effettuato.
- Differenza tra vittime innocenti e vittime colpevoli. Il problema di fondo è l’idea non accettabile che le vittime colpevoli non siano meritevoli in quanto tali, di protezione contro l’asservimento e lo sfruttamento, poiché gli abusi a cui sono sottoposti sarebbero da ricondursi alla loro presunta colpa e quindi le vittime autentiche sarebbero solo quelle capaci di fornire la prova di essere state coartate.
- Inoltre i due fenomeni si differenziano per l’elemento temporale: nello smuggling, la condotta illecita inizia e finisce nell’attività trasporto e il rapporto tra migrante e soggetto criminale si esaurisce nel tempo strettamente necessario per il trasporto o meglio con l’eventuale arrivo a destinazione del migrante. Nella tratta, il trasporto costituisce parte dell’attività criminale perché è funzionale al compimento di altri reati, il rapporto non ha una durata prestabilita e si protrae con lo sfruttamento che ne costituisce l’essenza e la finalità.
- Lo smuggling è necessariamente transnazionale, mentre il trafficking potrebbe anche non esserlo riguardando vittime trafficate all’interno del medesimo stato.
- Nello smuggling la prestazione si esaurisce nell’attraversare i confini, la frontiera, senza un interesse da parte del soggetto attivo dell’illecito al destino che seguirà per la persona oggetto di contrabbando (es. barconi nel mediterraneo), siamo in presenza di un contratto informale che si estingue al raggiungimento della destinazione prescelta. Il soggetto criminale svolge il ruolo di un’agenzia che offre un servizio di trasporto, viene così a crearsi un rapporto commerciale tra il migrante che chiede il servizio di norma illegale, e il criminale che glielo offre dietro un adeguato compenso e dunque il rapporto tra trafficanti e clienti termina solitamente nell’atto di pagamento del prezzo. Nel trafficking c’è un maggiore interesse del soggetto attivo nel riservare un trattamento più favorevole ovvero “trattare meglio” la merce che deve arrivare integra e commettere altri reati. Dunque vi è una condotta maggiormente aggressiva del soggetto attivo della tratta che sfrutta attraverso lo strumento della violenza fisica e psicologica persone vulnerabili e che articola la sua condotta in più fasi: reclutamento, gestione, sfruttamento intensivo delle persone trasportate.
- Attraversamento dei confini/violazione della sovranità territoriale dello stato è un elemento necessario dello smuggling mentre non è essenziale nel traffico, nel senso che la tratta non necessariamente ha ad oggetto stranieri, migranti, irregolari, ma è la tratta di persone.
- Una differenza si evince anche con riferimento al Genere delle vittime, che nello smuggling sono spesso in maggioranza uomini, le vittime del trafficking sono per lo più donne e bambini.
Accennando alle fonti normative nazionali, europee e internazionali, gli strumenti normativi contro lo smuggling sono: il Protocollo ONU del 29 settembre del 2003 contro il traffico di migranti, la Decisione quadro n.584 dell’Unione europea del 2002, la Coeva direttiva del 2002, l’ Art.12 primo comma del Testo Unico sull’Immigrazione.
Gli strumenti normativi contro il trafficking sono: la Convenzione ONU uguale a quella sullo smuggling, la decisione quadro n.629 del 2002 del Consiglio Europeo, la decisione di Varsavia del Consiglio dell’Unione europea del 2005, la Direttiva 36/2011 del Parlamento europeo e Del consiglio del 5 aprile 2011, L’art. 601 cod. penale + Artt. 600 e 602 Codice penale.
Aspetto problematico è quello del concorso tra il reato di tratta, riduzione o mantenimento in schiavitù e l’associazione di stampo mafioso art.416 bis i cui elementi costitutivi ricorrono spesso proprio nelle organizzazioni criminali finalizzate alla tratta. Si ritiene che ci possa essere un’ipotesi di concorso tutte le volte in cui il metodo dell’incriminazione diviene la principale via operativa dei compartecipi dell’organizzazione criminale o associazioni di tipo mafioso anche straniere, cioè si ritiene che si possa estendere l’incriminazione.
Alberta Limblici
PER OSSERVATORIO MIGRAZIONI IMESI
Bibliografia
– G. Biscottini, Diritti fondamentali dello straniero in studi in onore di Brando Biondi III, Giuffrè, Milano.
– F. Biondi dal Monte – M. Melillo, Diritto d’asilo e protezione internazionale: storia dei migranti, Pisa University Press.
– N. Bobbio, L’età dei diritti, Einaudi, Torini, 1992.
– C. Giudici, Mare Monstrum. Migranti, scafisti,trafficanti. Cronache dalla lotta all’immigrazione clandestina, Utet, 2015.
– V. Militello – A.Spena, Il traffico dei Migranti. Diritti, tutele, criminalizzazione, Giappichelli.
– P. Morozzo della Rocca, Emigrazione, asilo e cittadinanza, Maggioli Editore.
G. Pizzolante, Diritto d’asilo e nuove esigenze di protezione internazionale nell’UE, Cacucci Editore.