Posto che, secondo la dottrina preferibile, l’ordinamento internazionale è distinto e autonomo rispetto agli ordinamenti domestici dei singoli Stati, c.d. teoria dualista, occorre stabilire in che modo le norme internazionali hanno ingresso in tali ordinamenti o, cambiando angolo prospettico di analisi, in che modo i singoli ordinamenti domestici si conformano alle norme internazionali.
L’adattamento studia i meccanismi che i vari Stati utilizzano per conformarsi ed eseguire il diritto internazionale.
Il nostro sistema prevede due meccanismi di adattamento: il procedimento ordinario e il procedimento speciale o per rinvio.
Il procedimento ordinario è quello in base al quale il legislatore italiano riformula la norma internazionale in sede di attuazione della stessa. Questa modalità presenta degli inconvenienti di non poco momento. In primo luogo, rischia di annacquarsi l’origine internazionale della norma, il che la rende difficilmente distinguibile rispetto alle norme che sono, invece, espressione della volontà sovrana degli organi della legislazione statuale.
Se, ad esempio, si procede a riscrivere una consuetudine internazionale sotto forma di legge ordinaria, l’operatore del diritto potrebbe incontrare delle difficoltà nel riconoscere la norma internazionale ed incorrere nell’erroneo convincimento che si tratti di una norma espressiva della volontà del Rule Maker interno.
Il procedimento speciale o per rinvio, invece, è quel meccanismo in virtù del quale il legislatore italiano rinvia direttamente alla norma internazionale e ne ordina l’osservanza.
Questa modalità opera diversamente in caso di rinvio alla consuetudine o al trattato internazionale.
Ciò in quanto l’adattamento alle consuetudini è garantito direttamente dall’art. 10, primo comma, della Costituzione, efficacemente descritto da autorevole dottrina internazionalistica del secolo scorso come un trasformatore permanente in quanto trasforma permanentemente – e aggiungerei automaticamente – le consuetudini internazionali in diritto interno rendendo superflua l’adozione di norme interne di attuazione.
Per quanto attiene ai trattati, invece, il rinvio viene fatto volta per volta tramite uno strumento legislativo denominato ordine di esecuzione, generalmente dato tramite legislazione ordinaria e contraddistinto dalla formula sacramentale “piena ed intera esecuzione è data all’interno dell’ordinamento italiano al seguente trattato” seguita dalla trasposizione del trattato stesso così come negoziato in sede internazionale nella lingua facente fede.
È chiaro che nella prospettiva del diritto internazionale è sempre preferibile il procedimento per rinvio perché mette bene in evidenza che si è presenza di una fonte internazionale che deve essere interpretata secondo i criteri interpretativi del diritto internazionale, a nulla rilevando i canoni ermeneutici domestici.
Per onere di completezza scientifica occorre evidenziare che esiste un’ipotesi peculiare in cui l’unico meccanismo di adattamento possibile è il procedimento ordinario. Si tratta dell’ipotesi dei trattati che contengono norme non self-executing. La ragione è evidente: se il trattato contiene norme che non sono direttamente applicabili occorrerà un’opera del legislatore interno volta a completare il trattato.
A tal riguardo, si registra una certa tendenza degli operatori interni dei vari ordinamenti a ricorrere in maniera eccessiva alla categoria delle norme non self-executing per evitare l’applicazione diretta dei trattati, probabilmente a cagione di un certo “sovranismo giuridico” che tende respingere le norme sovranazionali o a ridurne l’impatto nell’ordinamento domestico.
Se, ad esempio, un trattato internazionale viene eseguito con ordine di esecuzione ma contiene delle norme vaghe, questa circostanza potrebbe indurre il giudice per ciò soltanto a ritenerlo non direttamente applicabile.
Abbiamo avuto modo di osservare che questa tendenza ad arginare l’impatto del diritto internazionale mercé il ricorso alla categoria delle norme non self-executing è particolarmente pregnante nella giurisprudenza americana.
Lo sforzo di ricostruzione sistematica espletato dalla dottrina internazionalistica attraverso l’analisi comparata della giurisprudenza ha consentito di raggruppare le norme non self-executing in tre categorie. La prima è rappresentata dai trattati che, pur prevedendo degli obblighi, lasciano agli Stati un certo margine di scelta. In questi casi, occorrerà una legge interna che effettui la scelta nell’ambito del perimetro delineato dal trattato stesso.
La seconda ipotesi è data dai casi in cui per applicare il trattato in un dato ordinamento occorra istituire organi o procedure specifiche. La terza e ultima ipotesi è rappresentata dai trattati che, dal punto di vista del diritto interno, richiedono adempimenti di carattere costituzionale. Poniamo il caso in cui una Convenzione in materia di repressione del terrorismo internazionale rechi una clausola dal seguente tenore letterale: “il reato di terrorismo internazionale deve essere punito con pene severe”. Una disposizione di tal fatta non sarebbe immediatamente applicabile perché non definisce la pena, la qual cosa è richiesta dal precetto costituzionale di legalità (art. 25, secondo comma, Cost.).
In chiusura osserviamo che vi è una copiosissima produzione giurisprudenziale internazionale imperniata sulla c.d. clausola di esecuzione dei trattati. Si tratta della clausola finale presente in quasi tutti i trattati ove si afferma che gli Stati Contraenti adotteranno tutte le misure necessarie per eseguire e rispettare il trattato stesso. La giurisprudenza americana, in particolare, tende ad affermare che in assenza di queste ulteriori misure di adempimento da parte degli Stati il trattato non è direttamente applicabile.
Questo ragionamento risulta viziato già nella sua premessa in quanto la clausola di esecuzione del trattato è una clausola generale che invita gli Stati a conformarsi al trattato ma ciò non comporta – né sul piano logico né su quello giuridico – che tutte le specifiche previsioni in esso contenute non presentino le caratteristiche necessarie per la loro diretta applicabilità.